Öffentliche Wohnungsbaugesellschaften als öffentliche Auftraggeber – Offenbar eine Frage des Einzelfalles

Insgesamt lagen viele Jahre nur wenige Entscheidungen zu der Frage vor, ob kommunale Wohnungsbaugesellschaften als öffentliche Auftraggeber einzustufen sind oder nicht (dafür: KG Berlin, IBR 2003, S. 560 f.; dagegen: OLG Karlsruhe, IBR 2008, S. 670 f.).

Das Kammergericht Berlin hatte schon früh mit Beschluss vom 11.11.2004 (Az.: 2 Verg 16/04, ZfBR 2005, S. 3 ff.) entschieden, dass es für die öffentliche Auftraggebereigenschaft des kommunalen Wohnungsunternehmens ausreiche, dass dieses nach seiner Satzung den gesetzlichen Zielen der sozialen Wohnraumförderung und der angemessenen Versorgung mit preisgünstigem Wohnraum verpflichtet ist (so auch Haussmann/ Bultmann, Zur Auftraggebereigenschaft von Wohnungsunternehmen und zur Nichtigkeit und Nachprüfbarkeit von De-facto-Vergaben – Anmerkung zum Beschluss des KG vom 11.11.2004 – 2 Verg 16/04, ZfBR 2005, S. 309, 310 f.). Auch der Umstand, dass in Anhang III der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge juristische Personen des Privatrechts im Bereich der Wohnungswirtschaft ausdrücklich als öffentliche Auftraggeber genannt wurden, sprach für diese Einordnung.

Nach Auffassung des Kammergerichts handelte es sich bei der sozialen Wohnraumförderung um eine politische Aufgabe, deren Erfüllung der Staat (bzw. die Kommune) nicht vollständig dem freien Spiel der Marktkräfte überlässt, sondern auf deren Erfüllung er Einfluss behalten will, um evtl. auftretenden, politisch nicht mehr hinnehmbaren Missständen unabhängig von Gewinnmaximierungserwägungen gegensteuern zu können. Daher sah es die Aufgabe als nichtgewerblich i. S. von § 98 Nr. 2 GWB an. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass die soziale Wohnraumförderung zumindest zum Teil auch im Wettbewerb stattfinden kann und somit auch rein privat geführte Wohnungsunternehmen staatliche Fördermittel in Anspruch nehmen dürfen. Für das Kammergericht war es ferner unerheblich, dass dieses potenziell fürsorgliche Segment nicht das alleinige und ggf. nicht einmal das vorrangige Betätigungsfeld des Wohnungsunternehmens ist.

Diese Rechtsprechung des Kammergerichts hat das OLG Brandenburg mit Beschluss vom 6.12.2016 (Az.: 6 Verg 4/16) fortgesetzt.

KERNAUSSAGEN DES OLG BRANDENBURG SIND:

• Die satzungsmäßig als Unternehmenszweck festgelegte und von der kommunalen Wohnungsbaugesellschaft auch tatsächlich ausgeübte Tätigkeit der „sozial verträgliche(n) Bereitstellung von Wohnraum zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen“ stellt eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar, wobei die Gesellschaft diese Tätigkeit der sozial verträglichen Wohnraumversorgung auch tatsächlich ausübte.
• Dass auch private Wohnungsunternehmen am Markt mit einer Ausrichtung auf Bereitstellung von Wohnraum in Wahrnehmung sozialer Verantwortung auftreten, ist für die Einstufung ohne Belang. Für die Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber ist es unbeachtlich, dass die jeweilige Aufgabe auch von Privatunternehmen erfüllt wird oder erfüllt werden kann.
• Die von der kommunalen Wohnungsbaugesellschaft wahrgenommene Aufgabe der sozial verträglichen Bereitstellung von Wohnraum ist nichtgewerblicher Art (jedenfalls im vom OLG Brandenburg entschiedenen Fall). Es entspricht dem typischen Bild heutiger kommunaler Wohnungsbaugesellschaften, dass sie die Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung mit der Tätigkeit eines nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten agierenden Wohnungsunternehmens verbinden. Das ändert nichts daran, dass die im Allgemeininteresse liegende besondere Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung eine solche nichtgewerblicher Art ist. Die Verbindung ihrer im Allgemeininteresse liegenden nichtgewerblichen Aufgabe mit einer auf Gewinnerzielung gerichteten Tätigkeit ermöglicht es den kommunalen Wohnungsunternehmen, die ihnen als besondere Pflicht obliegende Aufgabe effizient und kostensparend zu erfüllen.

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft ist nach Ansicht des OLG Brandenburg also selbst dann öffentliche Auftraggeberin, wenn sie in Gewinnerzielungsabsicht Wohnraum anbietet, denn die kommunale Beteiligung an dem betreffenden Unternehmen ist in Zusammenhang mit einer kommunalverfassungsrechtlich gebotenen sozialen Zweckbindung zu sehen.

Im Ergebnis abweichend hat sich in einer aktuellen Entscheidung das OLG Hamburg im Beschluss vom 11.2.2019 (Az.: 1 Verg 3/15) geäußert. Kernaussagen des OLG Hamburg sind:

• Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft nimmt eine im Allgemeininteresse liegende Augabe wahr, wenn ihr Zweck ist, vorrangig eine sichere und sozial verantwortliche Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung zu angemessenen Preisen bereitzustellen. Auch steht es der Einstufung als öffentlicher Auftraggeber nicht entgegen, wenn ein Unternehmen nicht ausschließlich im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben verfolgt. Es reicht aus, wenn neben anderen Tätigkeiten jedenfalls auch die Aufgaben wahrgenommen werden, deren Erfüllung wegen der öffentlichen Zwecksetzung eine besondere Pflicht des Unternehmens ist.
• Die kommunale Wohnungsbaugesellschaft wird – im vom OLG Hamburg entschiedenen Fall – zur Erfüllung dieser Aufgabe gewerblich tätig und verfolgt keine Allgemeininteressen „nichtgewerblicher Art“. Nach der Rechtsprechung des EuGH fehlt zwar einerseits die Gewinnerzielungsabsicht regelmäßig dann, wenn sie nicht den Hauptzweck des betreffenden Unternehmens oder nur ein Zwischenziel zur Erfüllung nicht kommerzieller Zwecke darstellt (EuGH C-18/01, Entscheidung vom 22.5.2003, „Korhonen“, Rn. 54 f. und EuGH C-283/00, Entscheidung vom 16.10.2003, „SIEPSA“, Rn. 88 f.), andererseits kann aber eine Einrichtung schon dann als gewerblich handelnd einzustufen sein, wenn sie zwar ohne Gewinnerzielungsabsicht, aber doch nach Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeitet (EuGH C-223/99, Entscheidung vom 10.5.2001, „Agorà und Excelsior“, Rn. 40). Für ein Handeln in Gewinnerzielungsabsicht sprach im vom OLG Hamburg entschiedenen Fall die tatsächliche und langfristige Erzielung erheblicher Gewinne.
• Das Unternehmen muss ferner die mit seiner Tätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risiken tragen. In rechtlicher Hinsicht war es vorliegend als GmbH zweifelsfrei insolvenzfähig. Ebenso wenig bestand vorliegend eine rechtliche Verpflichtung der Kommune, eine Insolvenz zu verhindern. Schon der Umstand, dass ein Verlustausgleichsmechanismus nicht positiv vorgesehen ist, spricht dafür, dass das Unternehmen das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit selbst trägt (vgl. EuGH C-223/99, Rn. 40).
• Bei der Frage, ob ein Unternehmen das Risiko seiner Tätigkeit trägt, ist zu berücksichtigen, ob eine Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im wirtschaftlichen Notfall ein Verwaltungsträger zur Abwendung der Insolvenz finanziell eintreten würde. Irgendwelche tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass dies tatsächlich geschehen würde, waren für das OLG Hamburg im entschiedenen Fall nicht ersichtlich. In diesem Zuge erörterte das Gericht auch die „Hürden“ einer solchen Rettung, u. a. die in naher Zukunft greifende „Schuldenbremse“ (Art. 72, 72a HV) und auch beihilferechtliche Aspekte (Art. 107 Abs. 1 AEUV).

Anlass für eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof gem. § 124 Abs. 2 S. 1 GWB a. F. sah das OLG Hamburg nicht. Das OLG verweist auf den Charakter der Einzelfallentscheidung. Allerdings vermag dieser Hinweis die Abweichung vom Beschluss des OLG Brandenburg kaum zu erklären.

FAZIT

Zu der Frage, ob kommunale Wohnungsbaugesellschaften öffentliche Auftraggeber sind, sind in erster Linie Einzelfallentscheidungen ergangen, die sorgfältig auf die jeweils lokal vorherrschende Situation übertragen werden müssen. Hierzu bieten die beiden Urteile des OLG Brandenburg und des OLG Hamburg viele Wegweisungen. Auch wird hierbei die Stellung der kommunalen Wohnungsbaugesellschaft im lokalen Wohnungsmarkt (Marktanteil etc.) mit in den Blick zu nehmen sein.

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