Obergerichtliche Rechtsprechung zu Direktvergaben und Auswirkungen auf den steuerlichen Querverbund

30.10.2019 – Mit Urteil vom 12.6.2019 hat das OLG Thüringen in Bezug auf die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags (öDA) durch einen thüringischen Landkreis die beabsichtigte Form der Umsetzung des öDA als vom Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 VO 1370 erfasst bewertet, obwohl dieser durch eine Gesellschafteranweisung umgesetzt worden ist. Eine Gesellschafterweisung sei nicht als Abschluss eines „entgeltlichen Vertrages“ nach den einschlägigen Vorschriften der §§ 103, 108 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einzustufen. Hieraus schlussfolgerte es, dass in diesem Fall das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession nicht erforderlich sei.

Nach den EuGH-Urteilen vom 21.3.2019 (vgl. Urteilsbesprechung im Newsletter Public Sector 01/2019) und 8.5.2019 schien eigentlich schon richtungsweisend entschieden, dass Direktvergaben öffentlicher Dienstleistungsaufträge – soweit der öDA nicht als Dienstleistungskonzession ausgestaltet wird – nach den Bestimmungen des § 108 GWB für das allgemeine „Inhouse-Geschäft“ vorgenommen werden dürfen. Der EuGH hatte insoweit zum einen den Weg dafür eröffnet, die bis dahin aus Art. 5 Abs. 2 VO 1370 folgenden Beschränkungen für sog. „interne Betreiber“ (z. B. das strenge Wettbewerbsverbot) als auch – die gemeinhin als nachteilig erachtete Ausgestaltung des öDA als sogen. „Dienstleistungskonzession“ – für den Adressaten einer Direktvergabe zu vermeiden. Denn insbesondere bei Querverbund-Gestaltungen ist es umstritten und offen, ob die für eine Dienstleistungskonzession gesetzlich geforderte Auferlegung eines „Betriebsrisikos“ aufgrund der zwingenden Verlustübernahme der Obergesellschaft (Ergebnisabführungsvertrag) überhaupt unterstellt bzw. gestaltet werden kann. Die EuGH-Rechtsprechung legt mithin für die Rechtspraxis nahe, insbesondere Direktvergaben im Querverbund auf der Rechtsgrundlage und nach den Voraussetzungen des § 108 GWB durchzuführen.

Die Rechtsprechung des OLG Thüringen könnte nunmehr den Weg der Direktvergabe über § 108 GWB „versperren“, soweit die rechtsverbindliche Umsetzung solcher Direktvergaben – insbesondere in Querverbund-Konstellationen gemeinhin – im Wege eines Stadtrats-/Kreistagsbeschlusses mit anschließender gesellschaftsrechtlicher Weisung vorgenommen wird.

Ein Lichtblick ist indessen, dass das OLG Düsseldorf in Bezug auf einen ebenfalls anhängigen Direktvergabe-Rechtsstreit – mit unseres Erachtens überzeugender Begründung – geäußert hat, die Sichtweise des OLG Thüringen nicht zu teilen, und sich dafür ausgesprochen hat, dass Direktvergaben, die durch Gesellschafterweisung umgesetzt werden, funktional als Vertrag im Sinne des allgemeinen Vergaberechts anzusehen seien. Entsprechend hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 3.7.2019 die Entscheidung über die unterschiedlichen Sichtweisen der Oberlandesgerichte dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (Divergenzvorlage). Eine Entscheidung des BGH wird voraussichtlich aber nicht mehr in diesem Jahr erfolgen.

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Dies ist ein Beitrag aus unserem Public Sector Newsletter 2-2019. Die gesamte Ausgabe finden Sie hier . Sie können diesen Newsletter auch abonnieren und erhalten die aktuelle Ausgabe direkt zum Erscheinungstermin.

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