Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes zur Bestimmung der Erlösobergrenze für Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen

30.10.2019 – Der Kartellsenat des BGH hat mit Beschluss vom 9.7.2019 (Az.: EnVR 41/18) die Festlegungen von Eigenkapitalzinssätzen für Alt- und Neuanlagen durch die BNetzA für rechtmäßig erklärt und die entgegenstehende Entscheidung des OLG Düsseldorf aufgehoben.

Die Bundesnetzagentur hat mit zwei im Wesentlichen inhaltsgleichen Beschlüssen vom 5.10.2016 (BK4-16-160 und BK4-16-161) den Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode für Neuanlagen auf 6,91 % und für Altanlagen auf 5,12 % (jeweils vor Steuer) festgesetzt.

Eine große Anzahl von Netzbetreibern hat diese Beschlüsse mit der Beschwerde angegriffen und die Festsetzung eines höheren Zinssatzes angestrebt. Das OLG Düsseldorf als Beschwerdegericht hat 29 Verfahren als Pilotverfahren verhandelt und nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens und mündlicher Anhörung der gerichtlichen Sachverständigen entschieden. In den weitgehend wortgleichen Beschlüssen (vgl. etwa RdE 2018, 264) hat es die angefochtenen Beschlüsse aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet.

Dagegen hat sich die Bundesnetzagentur mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde gewendet und obsiegt.

§ 7 Abs. 6 StromNEV bzw. GasNEV sieht vor, dass die Regulierungsbehörde vor Beginn einer Regulierungsperiode durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG entscheidet.

Die Höhe des Eigenkapitalzinssatzes ist entscheidend für die Rendite, die mit dem Strom- und Gasnetzbetrieb erzielt werden kann. Mit den vorgenannten Beschlüssen vom 5.10.2016 hat die BNetzA ihre Festlegungen von Eigenkapitalzinssätzen für Altund Neuanlagen getroffen und dabei auch zur Ermittlung der sog. Marktrisikoprämie entschieden.

Das OLG Düsseldorf hat dann die Festlegungen von Eigenkapitalzinssätzen für Alt- und Neuanlagen aufgehoben, weil es die ermittelte Marktrisikoprämie für methodisch fehlerhaft und zu niedrig bewertet ansah.

Dieser Sichtweise folgt der BGH ausdrücklich nicht. Der BGH hält fest (vgl. BGH-Beschl. v. 9.7.2019 – EnVR 41/18, BeckRS 2019, 16439, beck-online):

  • Bei der Ermittlung des Zuschlags nach § 7 Abs. 5 StromNEV ist die Regulierungsbehörde weder an ein bestimmtes wissenschaftliches Modell noch an bestimmte Methoden gebunden; die Entscheidung über die Auswahl einer Methode kann nur beanstandet werden, wenn der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet oder derart unterlegen ist, dass die Auswahl nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann.
  • Das Vorgehen der Regulierungsbehörde unterliegt auch der gerichtlichen Überprüfung dahin, ob die konkrete Anwendung der gewählten Methoden und Datenreihen sowie die hieraus gezogenen Schlussfolgerungen den maßgeblichen Anforderungen entsprechen.
  • Das von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung des Zuschlags herangezogene Capital Asset Pricing Model (CAPM) wurde fehlerfrei ausgewählt; es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Methode nicht geeignet ist, der Sondersituation (historisch niedriges Zinsniveau infolge der Finanzkrise) angemessen Rechnung zu tragen und deshalb eine zusätzliche Plausibilisierung geboten war.
  • Bei der Ermittlung des Zuschlags für netzbetriebsspezifische unternehmerische Wagnisse ist zwar auch die durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten zu berücksichtigen; insofern ist aber keine bestimmte Methode vorgegeben. Die Regulierungsbehörde ist nicht gehalten, anhand von Entscheidungen ausländischer Behörden einen Durchschnittswert zu bilden und sich an diesem zu orientieren.

Nach Auffassung des BGH ist daher die von der BNetzA gewählte Vorgehensweise nicht fehlerhaft. Der Beurteilungsspielraum, der der Regulierungsbehörde zusteht, wurde nicht überschritten. Die BNetzA muss daher die von ihr für die 3. Regulierungsperiode festgelegten Eigenkapitalzinssätze nicht erneut ermitteln.

Kontakt

Dr. Hans-Martin Dittmann
Tel: +49 30 208 88-1014

Dies ist ein Beitrag aus unserem Public Sector Newsletter 2-2019. Die gesamte Ausgabe finden Sie hier . Sie können diesen Newsletter auch abonnieren und erhalten die aktuelle Ausgabe direkt zum Erscheinungstermin.

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