Update zu § 9 Nr. 3 i. V. m. § 7 Nr. 3 Gewerbesteuergesetz

Wie wir bereits berichtet haben, hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 25.10.2018 seine langjährige Rechtsprechung geändert und entschieden, dass für Gewinne aus der Hinzurechnung des Unterschiedsbetrages die Kürzung nach § 9 Nr. 3 GewStG zulässig ist (IV R 35/16). Das Urteil wurde bislang nicht im Bundessteuerblatt veröffentlicht und ist somit für die Finanzverwaltung über den Einzelfall hinaus nicht anwendbar.

Nach der Auffassung des 6. Senates des FG Hamburg sei die neue Regelung im Hinblick auf den zu beurteilenden Veranlagungszeitraum 2015 verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere läge hier kein Fall eines Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot vor. Der Senat begründet dies wie folgt: Nach der ständigen Rechtspre- chung des Bundesverfassungsgerichts sind Gesetze immer dann verfassungsrechtlich unzulässig, wenn sie in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt belastend eingreifen (sog. echte Rückwirkung).

Das Rückwirkungsverbot gilt hingegen nicht, soweit sich kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte oder ein Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und somit nicht schutzwürdig war.

Nachdem die Finanzverwaltung ursprünglich die Kürzung nach § 9 Nr. 3 GewStG gewährte, änderte sie ab dem Veranlagungszeitraum 2008 ihre Praxis und nahm keine Kürzung mehr vor (BMF-Schreiben vom 31.10.2008).

Nach dem Beschluss des FG Hamburg entstand im entschiedenen Fall kein Vertrauensschutz. Zum damaligen Zeitpunkt (Veranlagungszeitraum 2015) entsprach die nicht vorgenommene Kürzung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (aus 2014) und der Verwaltungsauffassung. Ob das FG Hamburg die Fälle vor dem Urteil des BFH anders entscheidet, bleibt abzuwarten. Die am 25.10.2018 geänderte Rechtsprechung kann in Bezug auf das Vertrauen nicht auf bereits abgeschlossene Sachverhalte zurück-, sondern nur in die Zukunft wirken.

Es bleibt nun aber abzuwarten, zu welchen Entscheidungen andere Senate bzw. andere Finanzgerichte kommen werden.

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