Einordnung und Vergabe einer Dienstleistungskonzession

Für die Abgrenzung zwischen einem Vertragsverhältnis nach öffentlichem oder privatem Recht ist entscheidend auf den Gegenstand des Vertrags abzustellen. Es kommt darauf an, ob sich der wesentliche und prägende Regelungsgegenstand des Vertrags auf Sachverhalte bezieht, die von der gesetzlichen Ordnung im öffentlichen Recht oder im Privatrecht geregelt sind. Ein Vertrag über die Gestaltung eines kommunalen (hier: Weihnachts-)Markts ist als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn er durch Normen des öffentlichen Rechts geprägt ist.

Hieraus folgt: Liegt der Auftragswert unter den vergaberechtlichen Schwellenwerten, ist in solchen Fällen der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet.

Das OVG Thüringen führt zur Begründung aus, dass bei Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der vergaberechtlichen Schwellenwerte nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs grundsätzlich gilt, dass für die Zuordnung nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich ist (BVerwG, Beschluss vom 2.5.2007 – 6 B 10.07; BGH, Beschluss vom 23.1.2012 – X ZB 5/11; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 29.10.2018 – 10 ME 363/18). Das Bundesverwaltungsgericht betont insoweit, dass sich die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts bewegt, sodass für diese Streitigkeiten der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist (BVerwG, Beschluss vom 2.5.2007 – 6 B 10.07). Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei der Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags keine gesetzliche Verpflichtung zu bevorzugter Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten ist. Dabei geht das Bundesverwaltungsgericht von der Situation aus, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge der Staat als Nachfrager am Markt tätig wird, um einen Bedarf an bestimmten Gütern und Dienstleistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern (BVerwG, Beschluss vom 2.5.2007 – 6 B 10.07.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.7.2019 – 1 O 149/18).

Im vorliegenden Fall tritt der Staat bzw. die Kommune aber nicht als „Marktteilnehmer“ auf, sondern vergibt (quasi als öffentlich-rechtlicher Hoheitsträger mit Monopolstellung) eine Dienstleistungskonzession für die Veranstaltung eines öffentlichen Weihnachtsmarktes auf öffentlichen Straßen und Plätzen im Rahmen der Erfüllung (freiwilliger) kommunaler Aufgaben. Erforderlich für die Veranstaltung des Marktes sind verschiedene straßen- und gewerberechtliche Erlaubnisse wie Nutzungserlaubnis, Marktfestsetzung, straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigungen, Genehmigung zur Durchführung einer Veranstaltung auf öffentlichen Verkehrsflächen und Ausnahmegenehmigungen des Umwelt- und Naturschutzamtes sowie zur Verlagerung der Nachtzeit und Sperrzeitverkürzung. Diese erforderlichen Verwaltungsakte, die im Übrigen weitgehend durch die Kommune selbst zu erlassen sind, werden bereits durch das beabsichtigte Vertragsverhältnis in inhaltlicher und personeller Hinsicht gestaltet und vorweggenommen. Mit der Vergabeentscheidung wird grundlegend die Person des Antragstellers festgelegt und dessen Zuverlässigkeit geprüft. Darüber hinaus werden die Einzelheiten der Marktgestaltung, wie sie dann auch Gegenstand der folgenden Genehmigungsverfahren sind, im Detail vorgegeben. So enthält die Ausschreibung bereits wesentliche Teile dessen, was inhaltlich in den Genehmigungsverfahren zu beantragen ist, wie auch mögliche inhaltliche Bestimmungen der in diesen Verfahren zu erlassenden Verwaltungsakte und deren Nebenbestimmungen. So hat die Kommune bereits in der Ausschreibung für das weitere Genehmigungsverfahren bestimmende Eckpunkte festgelegt, wie den Veranstaltungszeitraum, die Öffnungszeiten, die genau bestimmte Fläche des Marktes, wesentliche Marktbedingungen und die Zuverlässigkeitsnachweise. In den ergänzend von den Bewerbern angeforderten Unterlagen werden sodann diese Maßgaben noch wesentlich detaillierter bestimmt, bis dahin, dass zwingend ein Lageplan der Marktstände und ein Veranstaltungsprogramm vorzulegen sind und die im Wesentlichen einzuhaltenden gewerbe-, umwelt- und sicherheitsrechtlichen Bedingungen vorgegeben werden.

Daher ist das angestrebte vertragliche Verhältnis weitgehend öffentlich-rechtlich geprägt.

Für Unterstützung und Fragen bei der Gestaltung von Dienstleistungskonzession stehen wir gern zur Verfügung.