Produktspezifische Beschaffung und Markterkundung

Die Leitsätze der VK Bund lauten:

1. Es ist Sache des öffentlichen Auftraggebers, zu definieren, was er beschaffen möchte. Das Vergaberecht regelt nur, in welchem Verfahren und nach welchen Regeln zu beschaffen ist. Die Definition des Beschaffungsbedarfs ist der eigentlichen Vergabe somit vorgelagert.
2. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist zulässig, wenn aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Es darf keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung geben und der mangelnde Wettbewerb darf nicht das Ergebnis ei-ner künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter sein.
3. Die technischen Besonderheiten, auf die der Auftraggeber das Fehlen von technischem Wettbewerb stützt, müssen von herausragender Bedeutung sein. Das Fehlen einer vernünftigen Ersatzlösung oder Alternative ist nicht schon dann anzunehmen, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber favorisierte Produkt in einzelnen Merkmalen anderen am Markt erhältlichen Produkten überlegen ist.
4. Im Rahmen der Markterkundung kann nicht verlangt werden, dass der öffentliche Auftraggeber sich so umfassende Kenntnisse aneignet, die etwa vergleichbar der bei dem Hersteller vorhandenen Expertise sein müssten. Regelmäßig dürfte es ausreichen, wenn sich der Auftraggeber bei anderen Nutzern vergleichbarer Produkte über die Vor- und Nachteile der einzelnen Geräte und die insoweit bestehenden Erfahrungen erkundigt und öffentlich verfügbare Quellen zu Rate zieht.
5. Beruht die Wertung des Auftraggebers, dass ausschließlich sein Produkt die technischen Besonderheiten erfüllt, maßgeblich auf der im Rahmen einer Markterkundung gewonnenen Einschätzung, hat er dies umfassend und nachvollziehbar zu dokumentieren.

Eine Forschungseinrichtung des Bundes hatte im Juli 2020 mit einem Unternehmen der Life Sciences einen Vertrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb abgeschlossen. Beschaffungsgegenstand ist laut Vergabevermerk aus dem Juli 2020:

"Der Auftraggeber benötigt für die Erfüllung seiner, auch zukünftigen, Aufgaben und insbesondere zu Forschungszwecken zur mittelbaren Eindämmung der Coronapandemie zwingend ein [...]. Im Rahmen einer umfangreichen Markterkundung wurde festgestellt, dass aus den verschiedensten technischen Gründen, ausschließlich das [...] der Firma [...] alle zwingend erforderlichen Leistungsmerkmale besitzt, um diese Aufgaben des Auftraggebers auszuführen. Die technischen Besonderheiten sind dem beigefügten Vermerk des Auftraggebers zu entnehmen."

Die VK Bund hatte zu klären, ob bei der Beauftragung des Unternehmens die Regeln des Vergaberechts beachtet worden sind. Im Ergebnis stellt die VK Bund fest, dass die Voraussetzungen einer ausschließlichen Vergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2b VgV nicht vorlagen und erklärt den zwischen der Forschungseinrichtung und dem Unternehmen geschlossenen Vertrag für unwirksam.

Die Begründung stützt sich dabei insbesondere auf die nicht ausreichende Dokumentation der Markterkundung sowie die nicht ausreichende Befassung mit möglichen Alternativen durch die Antragsgegnerin (= Vergabestelle).

Diese stellte im Vergabevermerk dar, welche Maßnahmen zur Markterkundung vorgenommen wurden und welche Ergebnisse daraus gezogen wurden. Nach den im Rahmen der Markterkundung geführten Gesprächen mit Nutzenden der fraglichen Geräte kämen aus Sicht der Antragsgegnerin als Hersteller des zu beschaffenden Gerätes in der von der Antragsgegnerin gewünschten Klasse für den Bereich Life-Science jedenfalls die Antragstellerin und die Beigeladene in Betracht, so dass grundsätzlich Wettbewerb bestehe. Die Wertung der Antragsgegnerin, dass ausschließlich ein Produkt der Beigeladenen in Betracht komme, beruhe maßgeblich auf der im Rahmen der Markterkundung gewonnenen Einschätzung, dass das Gerät der Antragstellerin zwar die benötigte Helligkeit besitze, jedoch nicht die nötige Stabilität in der Leistung, um Langzeitanalysen über mehrere Tage durchführen zu können. Auch sei der Strahlstrom nachteilig, da er teilweise zum Wandern und Ausbleichen der Probe und damit zu erheblichem Informationsverlust führe. Die Antragsgegnerin kam daher zu dem Ergebnis, dass allein das Gerät der Beigeladenen technisch in Frage käme und ein Wettbewerb nicht vorhanden sei, folglich der Vertrag mit der Beigeladenen geschlossen wurde.

Wie die VK Bund in den Leitsätzen verdeutlicht, kann im Rahmen der Markterkundung zwar nicht verlangt werden, dass der öffentliche Auftraggeber sich so umfassende Kenntnisse aneignet, die etwa vergleichbar der bei dem Hersteller vorhandenen Expertise sein müssten. Dies würde gerade bei hochkomplexen Beschaffungsgegenständen wie dem vorliegenden auf eine Überforderung des Auftraggebers hinauslaufen und die zwingende Beauftragung von Gutachtern zur Festlegung des Beschaffungsgegenstandes erforderlich machen. Regelmäßig dürfte es aber ausreichen, wenn sich der Auftraggeber, wie vorliegend geschehen, bei anderen Nutzern vergleichbarer Produkte über die Vor- und Nachteile der einzelnen Geräte und die insoweit bestehenden Erfahrungen erkundigt und öffentlich verfügbare Quellen, wie hier z.B. Forschungsberichte, die Angaben zu den verwendeten Geräten und den diesbezüglichen Umständen beinhalten, zu Rate zieht.

Die hier durchgeführte Markterkundung genügt diesen Anforderungen nach Auffassung der VK Bund nicht. Zudem bedarf der gänzliche Ausschluss eines grundsätzlich bestehenden Wettbewerbs einer besonderen Rechtfertigungstiefe. Diese sei vorliegend nicht gegeben. So bliebe hinsichtlich der im Rahmen der Markterkundung geführten Gespräche unklar, nach welchen Gesichtspunkten die Gesprächspartner ausgewählt wurden, welcher Gesprächspartner welche Information geliefert hat, welche Modelle welcher Generation von den Gesprächspartnern konkret verwendet wurden, ob die Kontaktperson selbst einen eigenen Vergleich der Geräte der Beigeladenen wie der Antragstellerin vornehmen konnte oder nur über Erfahrungen mit einem der infrage kommenden Hersteller berichten konnte. Mangels hinreichender Dokumentation der Gespräche werde schon nicht deutlich, ob sich diese im Ergebnis mit der Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin decken oder ob hier, z.B. hinsichtlich einzelner Gesichtspunkte oder auch deren Gewichtung, auch abweichende Auffassungen vertreten wurden.

Insgesamt vermochte sich die Vergabekammer aufgrund der unzureichenden Dokumentation der Markterkundung nicht davon zu überzeugen, dass die Markterkundung ausreichend tiefgehend und differenziert war, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb besteht. Es sei, so die VK Bund, nicht ausgeschlossen, dass die Ergebnisse der Markterkundung – ohne dass die Antragsgegnerin dies intendiert hätte – zufallshaft geblieben sind.

§ 14 Abs. 6 VgV verlangt für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. §14 Abs. 4 Nr. 2b VgV, dass keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung bestehen darf und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die technischen Besonderheiten, auf die der Auftraggeber das Fehlen von technischem Wettbewerb stützt, müssen von herausragender Bedeutung sein. Das Fehlen einer vernünftigen Ersatzlösung oder Alternative ist nicht schon dann anzunehmen, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber favorisierte Produkt in einzelnen Merkmalen anderen am Markt erhältlichen Produkten überlegen ist (hierzu auch: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07. Juni 2017 - Verg 53/16). Es müsse unter Berücksichtigung des Erwägungsgrunds 50 der RL 2014/24/EU für einen andern Wirtschaftsteilnehmer "technisch nahezu unmöglich" sein, die Leistung zu erbringen.

Selbst bei Annahme einer Erleichterung der Voraussetzungen für die Antragsgegnerin als Forschungseinrichtung hätte eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage dokumentiert werden müssen, welche konkreten Nachteile die Geräte der Antragstellerin bei welchen Forschungen haben, und ob diese eventuell durch Vorteile in anderen Bereichen aufgewogen werden können. Auch soweit einer Forschungseinrichtung zuzubilligen sein sollte, den besten Qualitätsstandard als verbindliches Mindestkriterium fordern zu dürfen, wäre jedenfalls darzulegen, dass dieser insgesamt ausschließlich mit einem bestimmten Gerät zu erzielen ist.

Wenn aus der Vielzahl möglicher qualitativer Unterschiede zwischen den Produkten unterschiedlicher Hersteller einzelne herausgegriffen werden, um das Fehlen von Wettbewerb aus technischen Gründen zu bejahen, bestehe eine besondere Begründungslast auf Seiten des Auftraggebers, der die Antragsgegnerin vorliegend, ausgehend von der Dokumentation des Vergabeverfahrens und der Stellungnahmen im Nachprüfungsverfahren, nicht genügt habe.

Liegen die Voraussetzungen von § 14 Abs. 4 Nr. 2b VgV vor, so stellt die Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eine legitime Vergabeart dar, die vollumfänglich in Einklang steht auch mit den Vorgaben der Europäischen Vergaberichtlinie.

Für Unterstützung und Fragen bei vergabe- und zuwendungsrechtlichen Fragen stehen wir gern zur Verfügung.

Dies ist ein Beitrag aus unserem Health-Care-Newsletter 4-2020. Die gesamte Ausgabe finden Sie hier . Sie können diesen Newsletter auch abonnierenund erhalten die aktuelle Ausgabe direkt zum Erscheinungstermin.